约定制作发行需经双方协商确定，未经协商的单方行为是否构成违约？

约定制作发行需经双方协商确定，未经协商的单方行为是否构成违约？ 【原创】文/汐溟 双方合作创作影视作品时约定某些事项需由当事人共同协商确定，若未经协商一方当事人独自决定并实施是否必然构成违约？ 甲乙合作创作动画片并签订合作合同，主要内容如下：第2条，版权归双方共有（甲占60%，乙占40%），投资、收益及风险按该比例享有或承担。第3.2条，甲负责制作，甲先制作5集完成后乙支付制作费，以后每完成5集，乙提供5集制作费，制作完成26集后集中配音。第4.1条，该片共104集，双方同意制作完26集先进行市场投放，特殊情况下也可提前投放。第4.2条，双方根据市场需求决定该片的制作进度。签约后双方共制作17集动画片，乙向甲支付17集的制作费，此后甲没有再制作动画片，乙也没有再向甲支付制作费。乙将17集动画片拆成34集发行，并向甲支付发行分成。甲认为乙仅创作17集动画片，未达到26集的约定目标便将动画片投放市场，构成违约。乙是否构成违约？ 首先，甲认为乙违反的是合同第4.1条,即未创作26集即投放市场。根据我国《民法典》第一百四十二条的规定，有相对人的意思表示，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。合同第4.1条确有“双方同意制作完26集先进行市场投放”的表述，但同时该条也约定“特殊情况下也可提前投放”，说明是否必须制作完成26集才可发行可以变更，并非确定的安排，而是具有暂定性。同时，结合第4.2条“双方根据市场需求决定该片的制片进度”的约定，可知双方对于合作创作动画片的进度并未明确，而是视情况由双方协商决定。即先创作26集只是暂定的计划，实际制作情况应由双方协商共同决定。 其次，履行中，甲只制作了17集，乙知道甲的制作进度。甲在制作17集后便停止制作，乙同样知道该事实，但乙此时并未提出异议，即乙既未提出应严格按照合同执行，需制作完成26集的既定目标，也未指出乙的行为构成违约。对于甲的行为，乙沉默无回应。根据我国《民法典》第一百四十条的规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。此时，尚无法得出乙认可甲仅制作17集的行为。 最后，此后乙将17集动画片拆分成34集投入市场发行，无法判断该决定是否曾与甲协商，但乙将所得收益按约定比例分配给甲，甲接受未持异议。甲接受发行收益的行为既可视为对发行行为的追认，也可视为对仅制作17集即发行行为的认可。甲接受发行收益系以积极的行为作出同意制作17集动画片的意思表示。无论甲先前制作17集动画片即停止创作以及拆分为34集发行的行为是否事先与乙协商，甲的行为已视为对先前行为的追认。至此双方已经形成合意。既获甲认可，乙并未违约。 因此，尽管合同约定制作及发行事宜应经双方协商决定，未经协商的单方行为未必会构成违约，应考察其是否形成变更的合意、是否得到相对方的追认以及是否损害相对方的合同权益等因素综合判定。 本文改编自《义务不确定性在违约行为认定中的作用》，作者汐溟。